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INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES MERCANTILES.


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Recientemente y, en calidad de socio accionista de una Sociedad Anónima en México, tuve la mala experiencia de cruzarme con un Administrador cuanto menos negligente y supuestamente infractor de distintos delitos lesivos en contra de la Sociedad, de sus Socios Accionistas y de terceros.

Dado que el caso está ya judicializado y, fruto de esta terrible experiencia, hoy os dejo un post para que todos los inversores, emprendedores y empresarios, estén alertados a cerca de supuestos Administradores y Empresarios "profesionales", así como de sus colaboradores necesarios, para la elaboración y comisión del delito.

Ojo! Profesionales si pero de aprendizes del hampa y del crimen organizado.

Como decía el Dr. Jeckill vayamos por partes.


INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES MERCANTILES.

Introduzcámonos, necesariamente, en la literatura de las Sociedades Mercantiles en México.

La  sociedad  Mercantil  nace  del  Acto  Jurídico  mediante  el  cual  los  socios  se  obligan  a  combinar  sus  recursos  o  sus  esfuerzos  para  la  realización  de  un  fin  común, lícito y posible.

La LGSM define reconoce como tales a las siguientes: 
 
1. Sociedad en Nombre Colectivo.
2. Sociedad en Comandita Simple.
3. Sociedad de Responsabilidad Limitada.
4. Sociedad Anónima.
5. Sociedad Anónima Promotora de Inversión.
5. Sociedad en comandita por acciones y;
6. Sociedad Cooperativa.


En cuanto a las Sociedades Anónimas de capital variable.
Una breve introducción.

SOCIEDAD ANÓNIMA: De los artículos 87 al 206 LGSM.
 
Definición.- Es aquella que existe bajo una denominación formada libremente, y en la cual los socios responden de manera limitada hasta por el monto de sus acciones  y  el  pago  de  las  mismas.  La  denominación  deberá  ir  seguida  de  las  siglas “S.A.”  (Articulo 87 y 88).

La S.A. ha venido fungiendo como piedra angular para el desarrollo económico en  la  mayoría  de  los  países.  A  través  de  ella  se  han  llevado  a  cabo  grandes  proyectos tanto en el terreno de la ciencia, la tecnología y el comercio. Ha sido por tradición la organización jurídica del sistema capitalista.
En México, este tipo de sociedades es el más utilizado dentro de los campos del comercio,   la   industria,   la   banca,   los   seguros,   las   fianzas.   etc. Sus   características más sobresalientes como la responsabilidad de los socios al pago de  las  acciones  exclusivamente  y  la  representación  del  capital  social  en  estos  títulos  que  facilita  la  división  del  mismo,  unidas  a  la  flexibilidad  y  libertad  de  acción en el desarrollo de los objetivos propuestos justifican la preferencia del público por este tipo de sociedad mercantil.
 
Requisitos  de  constitución.-  Además  de  una  denominación  distinta  de  otra  sociedad, son necesarios 2 socios como mínimo  y que cada uno suscriba una acción.  El  capital  social  no  debe  ser  menor  a  $50,000.00  íntegramente  suscritos,  sin  que  sea  aplicable  a  las  sociedades  anónimas  existentes  al  11  de  junio  de  1992,  fecha  de  la  reforma,  del  cual  20%  del  valor  de  cada  acción  pagadera  en  numerario  debe  mostrarse  en  efectivo,  asi  como  exhibirse  íntegramente  el  valor  de  cada  una  de  las  acciones  que  haya  de  pagarse  con  bienes distintos de numerario.
 
Requisitos   de   la   escritura   constitutiva.-   Independientemente   de   los   requisitos   comunes   exigidos   a   toda   escritura   constitutiva   de   sociedades   mercantiles,  la  de  la  sociedad  anónima  deberá  contener  la  parte  exhibida  del  capital social, así como el número, valor nominal y naturaleza de las acciones; la participación de utilidades concedidas a los fundadores; el nombramiento de los  comisarios,  así  como  las  funciones  y  condiciones  para  la  validez  de  los  acuerdos de la asamblea general. (Art. 91) Procedimiento  de  constitución.-  la  ley  contempla  dos  formas:  la  primera  ante  notario  público  y  la  segunda  por  suscripción  pública  o  constitución  sucesiva.  Siendo  la  utilizada  ante  notario  público,  ya  que  la  segunda  en  la  práctica no se utiliza. NOTA:  Son  aquellas  que  se  constituyen  por  los  propios    fundadores,  los   cuales   llevan   a   cabo   la   asamblea   constitutiva,   redactan   los   estatutos  y  los  depositan  en  el  RPP  y  con  posterioridad  protocolizan  dicha acta ante Notario Público.
 
Procedimiento  de  constitución.- La  ley  contempla  dos  formas:  la  primera  ante  notario  público  y  la  segunda  por  suscripción  pública  o  constitución  sucesiva.  Siendo  la  utilizada  ante  notario  público,  ya  que  la  segunda  en  la  práctica no se utiliza. NOTA:  Son  aquellas  que  se  constituyen  por  los  propios    fundadores,  los   cuales   llevan   a   cabo   la   asamblea   constitutiva,   redactan   los   estatutos  y  los  depositan  en  el  RPP  y  con  posterioridad  protocolizan  dicha acta ante Notario Público.
 
Capital social.- En la sociedad anónima el capital social está representado en acciones,  títulos  nominativos  que  son  un  medio  para  acreditar  y  transmitir  la  calidad y los derechos de socio, cada acción tiene derecho a un voto. En el acta constitutiva  o  en  los  estatutos  puede  determinarse  que  una  parte  de  las  acciones    tenga    derecho    de    voto    exclusivamente    en    las    asambleas    extraordinarias. Las acciones serán de igual valor y conferirán los mismos derechos, aunque la ley autoriza que en el acta constitutiva de la sociedad anónima se establezcan varias  clases  con  derechos  especiales  para  cada  una  de  las  acciones,  sin  que  puedan  emitirse  acciones  que  excluyan  a  uno    o  más  socios  de  recibir  utilidades;  tampoco  podrán  emitir  acciones  por  una  suma  menor  de  su  valor  nominal.
 
Indivisibilidad  de  las  acciones.- La  acciones  son  indivisibles  y  si  una  pertenece a varias personas deberán nombrar un representante común.


En cuanto al cargo de Administración de S.A. de C.V.
 
Administración  de  la  sociedad.-  La  administración  de  la  sociedad  anónima  recae  en  un  administrador  único  o  en  un  consejo  de  administración,  el  cual  actúa  legalmente  con  la  mitad  de  sus  miembros  que  las  decisiones  se  toman  con la mayoría de los presentes. La  asamblea  general,  el  administrador  único  o  consejo  de  administración,  podrán   nombrar   gerentes,   los   cuales   tendrán   solo   las   facultades   que   expresamente  se  les  confiera.  Es  importante  señalar  que  los  cargos  de  administrador y gerentes son personales, por lo que no podrán desempeñarse por  representante  legal,  aunque  pueden  delegar  por  poder  ciertas  facultades  específicas, lo cual no restringe su función.

Garantía  dada  por  los  administradores.-  Los  administradores  podrán  ser  exigidos para el desempeño de su cargo de otorgamiento de garantía; además, los administradores seguirán en el desempeño de sus funciones aun cuando el plazo respectivo haya terminado y mientras no hay nuevo nombramiento.

Revocación del administrador.- Cuando haya revocación de administradores seguirán  actuando  como  tales  los  restantes  si  reúnen  quórum  estatutario,  en  caso  contrario,  los  comisarios  ejercerán  el  cargo  con  carácter  provisional.  Quienes  hayan  sido  removidos  de  su  cargo  por  causa  de  responsabilidad  solo  podrán ser nombrados nuevamente si la autoridad judicial declara infundada la acción ejercitada en su contra.


En cuanto al Órgano de Vigilancia.
 
Órgano de vigilancia.- La vigilancia de la sociedad anónima recaerá sobre uno o varios comisarios que pueden o no ser accionistas. Están impedidos para ser comisarios  quienes  tengan  prohibido  ejercer  el  comercio,  los  empleados  de  la  sociedad y parientes consanguíneos de los administradores.
 
Funciones  del  comisario.-  Entre  las  principales  funciones  están  la  de  cerciorarse  del  buen  funcionamiento  general  de  la  sociedad,  del  cumplimiento cabal   de   los   administradores,   rendir   informe   a   la   asamblea   sobre   el   comportamiento  del  consejo  de  administración  y  asistir  con  voz  pero  sin  voto,  tanto a las sesiones del consejo de administración como a la asamblea general de socios. Cualquier accionista podrá denunciar al comisario las irregularidades que  estime  pertinentes    y  este  las  hará  constar  en  el  informe  anual  a  la  asamblea.

Por lo tanto la responsabilidad del Administrador, así como la del comisario/s es amplia, está bien definida y amparada en la Ley General de Sociedades Mercantiles.


Alcance de la responsabilidad del Administrador.
 
A   continuación   mencionamos   las   principales   obligaciones   generales   que   corresponden a los administradores de sociedades mercantiles mexicanas, cuyo incumplimiento  o  ejercicio  indebido  pudiera  acarrear  responsabilidades  para  dichos  sujetos.  Debe  tenerse  en  cuenta  que  este  listado  tiene  carácter  enunciativo y no limitativo. En  una  fase  previa  a  la  operación  del  negocio,  el  órgano  de  administración  deberá:
 
  • Cerciorarse  del  otorgamiento  de  la  escritura  constitutiva  ante  fedatario  público,  así  como  de  la  inscripción  de  la  misma  en  el  Registro  Público  de  Comercio;
  • Constatar la realidad de las aportaciones hechas por los socios al momento de la constitución de la sociedad;
  • Solicitar   la   inscripción   de   la   sociedad   en   el   Registro   Federal   de   Contribuyentes  dentro  del  mes  siguiente  a  la  firma  del  acta  constitutiva,  entre  otras.

    Desde la constitución de la sociedad hasta la liquidación y cancelación de su registro en el Registro Público de Comercio, el órgano de administración deberá:
     
  • Constatar  la  realidad  de  las  aportaciones  hechas  por  los  socios  con  posterioridad a la constitución de la sociedad;
  • Vigilar  el  cumplimiento  de  los  requisitos  legales  y  estatutarios  establecidos  con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas;
  • Cerciorarse   de   la   existencia   y   mantenimiento   de   los   sistemas   de   contabilidad,   control,   registro,   archivo   o   información   que   previenen   las   disposiciones        que        resulten        aplicables        a        la        sociedad;
  •  Dar aviso a la autoridad fiscal en caso de cambio domicilio de la sociedad;
  • Cumplir  los  acuerdos  de  las  asambleas  generales,  salvo  que  se  trate  de  acuerdos de contenido ilícito;
  • Acreditar  la  separación  de  utilidades  netas  para  la  creación  de  la  reserva  legal;
  • Rendir  anualmente  a  la  asamblea  de  socios  un  informe  respecto  de  la  marcha   de   la   sociedad,   así   como   sobre   las   políticas   seguidas   por   los   administradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes; 
  • Preparar y presentar a la asamblea de un informe anual que incluya, por lo menos:  la  explicación  de  las  principales  políticas  y  criterios  contables  de  información  seguida  en  la  preparación  de  información  financiera;  el  estado  de  situación  financiera;  el  estado  de  resultados,  el  estado  de  cambios  en  la  situación  financiera;  el  estado  que  muestre  los  cambios  en  las  partidas  que  integran el patrimonio social;
  • Inscribir  su  nombramiento  en  el  registro  público  de  comercio,  previo  pago  de  la  garantía  que,  en  su  caso,  les  imponga  la  asamblea  o  los  estatutos  sociales;
  • Vigilar la existencia y regularidad de los libros sociales (por ejemplo, el libro de  actas  de  asamblea,  de  registro  de  socios  o  accionistas  y,  en  su  caso,  de  sesiones del consejo de administración y de variaciones de capital);
  • Convocar a las asambleas de socios;
  • Denunciar  por  escrito  a  los  comisarios  las  irregularidades  en  que  hubieren  incurrido  los  administradores  que  les  hayan  precedido,  una  vez  que  éstas  lleguen a su  conocimiento;
  • En  caso  de  que  la  sociedad  se  encuentre  sujeta  a  un  procedimiento  concursal,  cumplir  con  las  obligaciones  específicas  que  impone  la  ley  de  concursos mercantiles;
  • Entregar todos los bienes, libros y documentos de la sociedad al liquidador;
  • Levantar un inventario del activo y pasivo sociales que deberán entregar al liquidador, entre otras.


La responsabilidad del Administrador.
 
La  responsabilidad  (en  sentido  amplio)  a  cargo  de  un  administrador  implica  la  necesidad de indemnizar al afectado por los daños y perjuicios que le hubiere causado,  con  motivo  del  incumplimiento  de  las  obligaciones  y  prohibiciones  a  las que se encuentra sujeto.  No obstante lo anterior, la inobservancia de dichas obligaciones y prohibiciones puede también provocar una responsabilidad penal derivada de la comisión de un delito, cuya sanción puede ser incluso una pena privativa de libertad.

En   contraposición,   debe   tenerse   en   cuenta   que   la   LGSM   otorga   a   los   administradores,  de  manera  general,  una  excluyente  de  responsabilidad,  a  saber:  no  será  responsable  el  administrador  que,  estando  exento  de  culpa,  haya  manifestado  su  inconformidad  en  el  momento  de  la  deliberación  y  resolución del acto de que se trate.

Cabe destacarse que la responsabilidad de los administradores puede dividirse en dos grandes categorías.

A. Responsabilidad frente a la sociedad (interna)

Como   principio   general   podemos   afirmar   que   la   acción   para   exigir   responsabilidad a los administradores compete a la sociedad, dado que será ésta  el  sujeto  normalmente  afectado.  En  consecuencia,  la  LGSM  requiere  que la asamblea general de accionistas apruebe exigir dicha responsabilidad y  señale  la  persona  que  haya  de  ejercitar  la  acción  correspondiente.  No   obstante   lo   anterior,   con   el   propósito   de   proteger   los   intereses   minoritarios,  la  LGSM  confiere  a  los  accionistas  que  representen  cuando  menos   33%   la   facultad   para   ejercitar   directamente   la   acción   de   responsabilidad  civil  contra  los  administradores,  siempre  que  se  reúnan  los  siguientes requisitos:
 
  • Que  la  demanda  comprenda  el  monto  total  de  las  responsabilidades  a  favor  de  la  sociedad  y  no  únicamente  el  interés  personal  del  grupo  minoritario;
  • Que,  en  su  caso,  los  demandantes  no  hayan  aprobado  la  resolución  tomada  por  la  asamblea  sobre  no  haber  lugar  a  proceder  contra  los  administradores demandados.


B. Responsabilidad frente a terceros (externa)
 
A  pesar  de  que  no  existe  en  nuestro  país  disposición  alguna  en  materia  societaria  que  se  ocupe  del  caso  en  forma  específica,  es  posible  que  la  actuación ilícita de los administradores cause daños y perjuicios, de manera directa e inmediata, a los socios (individualmente considerados), así como a terceros ajenos a la sociedad.
 
En  dicho  caso,  la  responsabilidad  será  regida  por  las  disposiciones  del  Código  Civil  que  resulte  aplicable.  Además,  debe  tenerse  en  cuenta  que  dicha actuación ilícita pudiera configurar un delito y provocar que los socios o  terceros  se  encuentren  en  aptitud  de  solicitar  se  impute  responsabilidad  penal al administrador. A manera de corolario, es importante señalar que las diversas obligaciones, prohibiciones   y   responsabilidades   a   que   se   encuentran   sujetos   los   administradores de sociedades mercantiles mexicanas constituyen un amplio catálogo   cuyo   contenido   y   alcance   debe   tenerse   presente   en   forma   permanente,  desde  la  constitución  de  la  sociedad  hasta  su  liquidación  y  cancelación de registro. De  lo  anterior  se  deduce  que  la  responsabilidad    de  los  administradores,  tanto interna como externa,  puede ser de 3 tipos;
 
  • Responsabilidad Civil.
  • Responsabilidad Penal.
  • Responsabilidad Fisca


Dado lo extenso de este post continuremos en un siguiente post.

Oscar R. Cuenca. Año 2019.  
Hoy crónica desde Ciudad de México | oscar.r.cuenca@gmail.com                       
https://www.linkedin.com/in/oscarrcuenca/
 

Oscar R. Cuenca
Blog Venture Capital. http://www.blogventurecapital.com Revista digital especializada en venture... Saber más del autor


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